[행정행위의 하자]

✅개념

적법요건을 갖추지 못한 행정행위는 적법요건에 하자가 있는 위법한 행정행위가 됨

 

협의의 하자: 위법한 경우 (-> 일반적 의미)

광의의 하자: 위법한 경우 + 부당한 경우

 

- 오기, 오산 등 -> 행정청이 바로 정정하면 되므로 하자 아님

 

 

✅하자의 법적 효과

 

무효

: 흠이 객관적으로 명백, 중대한 경우

 

- 행정행위로서 외형은 있지만 효과는 처음부터 없음

- 공정력 인정 X -> 행정행위의 무효가 전제가 된 민사/형사소송에서   당해 법원은 처분의 무효를 선결적으로 판단 가능함

- 무효확인심판이나 무효확인소송

- 행정심판청구나 행정소송제기기간의 제한이 없음

- 판례 ㅡ 무효 확인을 구하는 의미의 최소소송의 형식으로 무효를 주장하는 것을 인정함

 

부존재와의 구별

부존재

: 행정행위의 성립요건의 중요한 요소를 결하여   행정행위의 외형도 없는 경우

 

eg. 명백히 행정청이 아닌 사인의 행위나, 행정청의 행위일지라도 행정권의 발동으로 볼 수 없는 행위, 해제조건의 성취나 기한의 도래 등으로 행정행위가 실효된 경우 등

무효	부존재
행정행위로서의 외형 O	X
전환 인정 O	X
행정행위의 외관이 존재하므로 무효확인을 구하는 취소소송 O	행정소송의 대상이 존재하지 않으므로소송 허용 X

 

취소

: 흠이 크지 않고 단순위법의 하자가 있는 경우

 

- 권한 있는 기관이 이를 취소

- 행정행위로서의 효력을 상실

 

 

무효와 취소의 구별

 

구별실익

 

⓵ 행정쟁송형태
- 무효: 무효확인심판·무효등확인소송의 형태로 제기, 다만 무효선언을 구하는 취소소송의 형태가 판례상 인정되고 있음

무효확인소송은 취소소송과는 달리 행정심판전치주의가 적용되지 않고 제소기간에도 제한이 없음

- 취소: 취소심판·취소소송의 형식으로 제기

 

⓶ 선결문제
 - 선결문제: 민사법원이나 형사법원이 재판의 전제가 된 행정행위의 위법성 또는 효력 유무를 스스로 판단할 수 있는가?

무효인 행정행위에만 가능

 

⓷ 사정재결·사정판결

- 사정재결, 사정판결: 당사자의 청구가 이유가 있어도, 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정하는 경우에는 당사자의 청구를 기각할 수 있음
무효인 행정행위에는 적용 X

⓸ 행정행위의 효력
무효인 행정행위에는 공정력·불가쟁력·강제력 등의 효력 인정 X

 

⓹ 하자의 승계
- 하자의 승계의 문제: 행정쟁송에서 후행 행정행위를 다투면서 선행 행정행위의 하자를 주장할 수 있는가?

무효인 흠은 후행 행정행위에 승계됨
 

⓺ 하자의 치유와 전환

치유는 취소인 행정행위에만, 전환은 무효인 행정행위에만 인정

 

구별 기준

⓵ 중대명백설
: 하자가 중대한 법 위반이고 그것이 외관상 명백한 경우에는 무효 <-> 이 정도는 아니라면  취소만 가능

 

⓶ 중대설
: 행정행위에 중대한 하자가 있으면 무효
 

③ 명백성보충설
: 무효사유로서 하자의 명백성은 법적 안정성이나 제3자의 신뢰보호의 요청이 있는 등의 경우에만 보충적인 가중요건에 불과하다

④ 판례의 입장
: 원칙적으로 중대명백설을 취하고 있지만, 명백성보충설을 취하기도 함

 

✅하자의 구체적 유형

⓵ 주체에 관한 흠

- 행정청의 대리권이 없는 자, 적법하게 구성되지 않은 합의제 행정기관, 무권한자의 행위

eg. 공무원 사칭 사인의 행위는 행정행위로서 성립도 안됨 -> 부존재

무권한의 행위: 행정청이 제한된 권한만을 갖고 있는 경우 이러한 한계를 넘어서는 행정행위 

 

- 행정청의 정상적인 의사에 의하지 않은 행위

eg. 공무원의 의사무능력 상태에서 혹은 물리적 강제 상태에서의 행위
 

- 행위무능력자(eg. 피성년후견인이나 피한정후견인)의 행위

상대방의 신뢰보호를 위해 그 효력에 영향 없음

 

- 행정행위가 착오로 이루어진 경우

표시설: 착오는 독립된 무효사유나 취소사유가 되지 않고 착오에 의하여 표시된 대로 효력을 발생한다

<->

의사설: 착오가 독립한 무효 또는 취소사유가 된다

 

- 사기·강박·증수뢰 등에 의한 행정행위

취소가 가능

 

⓶ 내용에 관한 흠

: 법 또는 행정법 일반원칙을 위반했거나, 내용이 불명확·실현불가능한 행위는 무효

 

위헌/위법인 법령에 근거한 처분의 효력
: 법령이 위헌/위법으로 결정된 이후   그 법령에 근거하여 발한 처분은

그 하자가 중대·명백하여 당연무효가 될 것이나,

처분을 한 후 그 처분의 근거가 된 법령이 위헌/위법으로 결정되는 경우   이 무효인 법령에 근거한 처분은

하자있는 처분임은 분명하나, 그 하자가 무효사유인지 취소사유인지에 대해

 

- 대법원

: 취소사유에 그침

- 헌법재판소

: 취소사유일 뿐 당연무효는 아니라고 보나,

하자가 중대해서 국민의 기본권 구제의 필요성이 큰 반면에 법적 안정성의 요구는 비교적 적은 경우에는

예외적으로 당연무효사유로 봄

 

위헌결정의 소급효와 불가쟁력이 발생한 처분에   위헌결정의 소급효가 미치는지 여부

- 대법원

: 위헌인 법률에 근거한 처분에 불가쟁력이 발생한 경우에는   위헌결정의 소급효를 인정하지 않음

- 헌법재판소법

: '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 종항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다’고 규정하기에

헌법재판소의 위헌결정에는 원칙적으로 장래효만 인정되나,

예외적으로

구체적 규범통제의 실효성 보장을 위하여 위헌제청을 한 당해 사건,

위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 사건,

따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건,

위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건

에는 소급효가 인정됨

 

위헌으로 판명된 내용의 침익처분을 할 수 있는지 여부

헌재의 헌법불합치 결정이후 추가적 개선입법이 없는 상황에서   행정청이 법률에 규정된 요건에 따라 침익적 처분을 하는 경우

이미 위헌으로 판명된 내용과 동일한 취지로 처분할 수 없음.

 

⓷ 절차에 관한 흠

: 법령에서 처분을 위한 절차를 규정하는 경우, 이러한 규정을 준수하지 않으면   절차상 하자있는 위법한 처분임
 

- 행정절차법에서   불이익처분과 관련하여 사전통지, 청문 등의 의견청취, 처분에 대한 이유제시 등의 절차를 규정하고 있고,

개별법령에서도   처분에 상대방의 신청 또는 동의를 요하거나 행정조직내부에서의 협의·심의·자문·동의 등의 절차를 규정함 

- 법령상 타 행정청의 의결·인가·동의·승인·협의 등의 협력이 요구되는데 이를 거치지 않으면 ㅡ 원칙적으로 무효

타 행정기관의 심의/자문이 요구되는데 거치지 않으면 ㅡ

심의나 자문이 요구되는 취지가 당사자의 권익보호와 밀접한 관련이 있다고 인정되는 경우 -> 무효사유

행정의 전문적이고 신중한 판단을 보완하기 위한 것으로 해석되는 경우 -> 취소사유

 

⓸ 형식에 관한 흠

: 법령상 문서 또는 기타의 형식이 요구되는데 이를 준수하지 않으면 무효 또는 취소사유가 됨

 

 

✅하자의 승계

: 두개 이상의 행정행위가 연속적으로 행하여지는 경우, 선행행정행위의 하자가 후행행정행위에 승계되는가

 

- 선행행위가 무효이거나 불가쟁력이 발생하지 않은 경우 ㅡ 논의할 수 없음

- 선행행정행위에 단순위법의 하자가 있고, 쟁송기간이 경과한 경우에만 ㅡ 하자의 승계가 문제됨

 

하자의 승계에 관한 논의

1. 종래의 견해

- 선행행정행위와 후행행정행위가 상호 독립하여 별개의 효과를 발생하는 경우:

선행행위가 당연무효가 아닌 한, 그 흠이 후행행위에 승계되지 않는다

eg. 과세처분과 강제징수

 

- 선행행정행위와 후행행정행위가 서로 결합하여 하나의 법적 효과를 완성하는 경우:

선행행정행위의 흠이 후행행정행위에 승계됨

eg. 독촉과 강제징수절차의 각 행위간, 대집행절차인 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행 실행의 각 행위간

 

2. 규준력이론

: 불가쟁력이 있는 선행행정행위의 후행행정행위를 다투면서 선행행정행위의 흠을 다툴 수 있게 되면,

불가쟁력이 사실상 무의미하게 되므로,

당사자에게 가혹한 일부 예외적인 경우를 제외하고는   원칙적으로 선행행정행위 확정 이후엔 그 효력이 후행행정행위에 대한 규준력을 가지게 되어,

선행행정행위의 흠을 이유로 후행행정행위를 다툴 수 없다.

 - 다만, 후행행정행위에 대한 선행행정행위의 규준력이 인정되는 조건:

양 행위가 동일한 사안과 목적을 추구하여야 하고,

양 행위에서의 상대방, 이해관계인, 유관기관 등이 일치하여야 하며,

선행행정행위의 사실 및 법상태가 후행행정행위에 그대로 유지되고 있는 경우여야 함

 - 규준력이론에 대한 비판:

행정행위의 구속력을 판결의 기판력과 같은 것으로 이해하기 어렵기 때문에,

구체적인 논거 없이 판결의 기판력의 한계에 관한 논의를 행정행위에 그대로 차용할 수 없다

이 이론이 들고 있는 철거명령과 대집행, 과세처분과 강제징수는 양 행위가 동일한 효과를 발생하고 있다고 보기 어렵다

추가적 요건으로 들고 있는 수인가능성은 규준력에 특유한 요건이라기 보다는 일반적인 법원리로서도 설명될 수 있다

 

판례의 입장

- 종래 견해에 따르면 흠의 승계가 부인되는 경우이지만   수인한도를 넘는 가혹한 경우에는 흠의 승계를 인정하기도.
- 종래 견해에 입각하면서도, 구체적 사안별로 개인의 권리보호라는 관점에서 하자의 승계여부를 판단하는 대법원의 입장이 계속 유지되고 있음

- 불가쟁력이 발생한 선행처분의 하자를 후행 처분에서 다툴 수 있도록 할 것인가의 여부는   개인의 권리보호의 관점에서 수인가능성이 있는지의 여부를 개별적으로 검토하여 결정함

 

✅하자의 치유와 전환

행정행위 적법요건에 하자가 있어도, 이의 유지나 전환이이 행정의 효율성, 상대방에 대한 신뢰보호 및 법적 안정성에 더 적합할 경우.

 

치유

그 흠의 원인인 법적 요건을 사후에 보완하거나, 그 흠의 취소원인이 될 만한 가치를 상실함으로써   행위의 효력을 유지

 

- 한계:

무효인 행정행위 -> 애초에 효력이 없음 -> 치유를 통해서 인정할 효력이랄 게 없음 -> 하자의 치유 불인정

행정쟁송 제기 이전까지만 하자의 치유가 가능

실체법상의 내용상의 하자에 대해서는 치유를 인정하지 않음?

 

전환

하자있는 행정행위를 하자가 없는 새로운 행정행위로 유지시키는 것

 

- 새로운 행정행위는 그 자체 독립한 행정행위임 -> 전환에 대해 불복이 있다면 행정쟁송으로 다툴 수 있음

- 전환은 무효인 행정행위에 한하여 인정된다고 봄
- 요건
 ⓵ 양 행위 사이에 요건·목적·효과에 있어 실질적 공통성이 있을 것
 ⓶ 다른 행정행위 성립·적법·유효요건을 갖추고 있을 것
 ⓷ 하자있는 행정행위를 한 행정청의 의도에 반하지 않을 것
 ⓸ 당사자가 그 전환을 의욕하는 것으로 인정될 것
 ⓹ 제3자의 이익을 침해하지 않는 경우에 인정될 것