[행정행위의 부관] 부관의 개념, 기능, 종류, 한계, 위법한 부관

부관의 개념

부관: 주된 행정행위의 효과를 제한/수정/보완하거나 일정한 의무를 부과하기 위하여 붙여지는 부대적인 규율

 

- 행정청에 의하여 붙여지는 것임. ↔ 법정부관: 법령의 규정에 의하여 직접 행정행위의 효과를 제한하거나 의무를 부과

 

부관의 기능

- 행정청이 허가 발급을 거부하는 것보다 일정한 의무 이행을 조건으로 발급하는 것이 합목적적인데, 이를 발급하는데 문제가 있는 경우, 법적·사실적 장애를 제거

- 주로 수익적 행정행위에 일정한 조건을 붙이거나 의무를 부과

   eg) 영업허가, 건축허가  

- 장점: 행정의 탄력성이 높아지고 국민의 입장에서도 수익적 행정행위의 발급을 받을 수 있음

 

부관의 종류

 

1. 기한

: 행정행위의 효과의 발생/소멸/계속을 시간적으로 정함

 

- 행정행위가 그 내용상 장기계속성이 예상됨 BUT 그 유효기간이 지나치게 단기로 정해진 경우
  → 행정행위 자체가 아니라 행정행위의 "조건"의 유효기간이라 봐야 함 

 

시기: 행정행위의 효력이 발생

종기: 행정행위의 효력이 소멸

 

2. 조건

: 행정행위 효과의 발생/소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시킴

 

정지조건: 조건의 성취에 의하여 행정행위의 효과가 발생
해제조건: 조건의 성취 또는 미이행으로 행정행위의 효력이 상실

3. 부담

: 수익적 행정행위에 작위·부작위·급부·수인 등의 의무를 결부

- 다른 부관과는 달리, 행정행위의 일부분이 아닌 독립된 행정행위

4. 철회권의 유보

: 행정행위가 장기간에 걸쳐 계속되는데, 사후에 발생한 공익적 사유에 의하여 행정행위의 효력을 더 이상 지속시키기 어려운 상황을 예상할 수 있는 경우 → 주된 행정행위를 철회하는 권한을 유보

- 행정청에 의한 철회권 행사가 있어야 행정행위 효력 소멸 ↔ 해제조건은 어떤 사실의 발생에 의해 행정행위 효력 소멸
- 효과: 사후적인 철회가능성을 사전에 예고함 → 관계인의 신뢰보호를 차단

 

5. 사후부담의 유보

: 장기간에 걸치는 행정행위에 대해   부담을 부가하거나 이미 부과된 부담의 내용을 보충·변경할 수 있는 권한을 유보하여   행정행위의 내용을 사후에 변경할 수 있게 됨

 

- 효과: 탄력적 대응을 통해, 기존 행정행위를 폐기하고 또 다른 내용의 행정행위를 하는 불상사를 피함

6. 법률효과의 일부배제

: 본체인 행정행위에 대하여, 법령이 정한 효과의 일부를 배제

 

- 독립된 취소소송의 대상으로 볼 수 없음 

eg) 택시운송사업면허에서의 격일제 또는 부제운행, 영업허가에서의 영업구역설정 또는 영업시간제한 등

 

부관의 한계

 

✅부관의 허용성

처분에 재량이 있거나, 재량이 없더라도 법률에 근거가 있는 경우 → 부관을 붙일 수 있음

 

✅부관의 자유성

- 행정의 법률적합성의 원칙, 특히 법률우위의 원칙에 의해, 법령에 위반해서는 안됨
- 부관의 내용이 명확하고 실현가능한 것일 것
- 행정법의 일반원칙(비례원칙·평등의 원칙·부당결부금지의 원칙 등) 준수
- 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
- 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
- 해당 처분의 목적을 달성하기 위한 최소한의 범위일 것 

- 사후부관(보통과 달리 주된 행정행위 발령 이후에 부관을 붙임)은 아래 경우에 허용

   i) 법률에 근거가 있는 경우

   ii) 당사자의 동의가 있는 경우
   iii) 사정이 변경되어, 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면, 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우  

 

위법한 부관

 

위법한 부관과 행정행위의 효력

부관의 위법사유가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우 → 주된 행정행위의 효력 중 부관만이 무효

BUT 부관이 없었다면 주된 행정행위를 하지 않았을 것이라 인정되는 경우에 한해 → 부관 뿐 아니라 주된 행정행위도 무효

 

위법한 부관에 대한 행정쟁송

 

✅부관의 독립쟁송가능성(: 쟁송제기 시, 독립하여 쟁송의 대상이 되는 것) 

⓵ 그 중 "부담"만 된다. 
부담 ㅡ 그 자체 독립한 행정행위 → 쟁송대상 O

  진정일부취소청구: 부담만 독립하여 소송의 대상으로 하면서 부담만 취소해 줄 것을 요구

 

부담 이외의 부관 ㅡ 독립쟁송의 대상 될 수 없음 → 쟁송대상 X

  부진정일부취소청구: 형식적으로 부관부행정행위 전체를 쟁송의 대상으로 하면서, 내용적으로는 일부취소의 형태로 부관만의 취소를 구함

 

⓶ "위법한" 부관은 된다.

 

⓷ 종류나 처분성은 중요치 않고 "분리가능성"(: 이 부관이 주된 행정행위와 분리하여 독자적으로 다룰 수 있나?)이 있다면 된다.

✅부관의 독립취소가능성(: 쟁송에서 독립하여 취소되는 것)

⓵ 재량행위와 기속행위에 따라 다르다
기속행위

ㅡ 부관을 붙일 수 없는 것이 원칙으로 부관은 위법 → 독립취소 O

 

재량행위

ㅡ 행정청이 부관을 부가하지 아니하고도 당해 처분을 했으리라고 판단되는 경우 → 독립취소 O

ㅡ 부관를 부가하지 않고서는 당해 처분을 하지 않았을 것이라고 판단되는 경우 → `` X

⓶ 위법한 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 아닌 경우 → 독립취소 가능하다

`` 중요한 요소인 경우 → 부관부행정행위 전체를 취소해야 

 

⓷ 부관과 주된 행정행위의 분리가능성이 인정되면 → 독립취소(독립쟁송도) 가능하다 

법원에 의하여 당해 부관이 취소되더라도 주된 행정행위가 적법하게 존속할 수 있을 때 →  분리가능성 O

주된 행정행위가 재량행위인 경우 → 분리가능성 X

⓸ 부관이 위법하면 → 독립취소 가능하다

 

판례

부담만 독립취소가 가능하고, 그 외의 부관은 전체 행정행위를 취소헤야 한다

 

✅하자있는 부관의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력은 어떻게 되는가?

판례에서는 부관종속설이 취해질 때도, 독립설이 취해질 때도 있음

 

독립설

: 부관과 그 부관의 이행으로 행한 사법상의 법률행위는 상호 별개의 독립된 행위 → 그 효력도 별개로 판단하자

 

부관종속설

: 부관의 이행으로 행한 사법상의 법률행위는 부관의 이행행위에 불과