[행정법 서론] 행정의 개념, 통치행위, 행정의 분류

행정의 개념

 

형식적 의미

제도/형식적 개념으로서, 권력분립을 바탕으로 입법/사법/행정권 중 행정권이 행하는 국가작용

- BUT 입법/사법작용을 하기도 함 

 

실질적 의미

✅긍정설

소극설

국가작용 중, 입법/사법을 제외한 나머지가 행정이다. 

 

적극설

목적실현설

행정은 국가의 법질서 아래 국가목적을 실현하기 위해 행하는 작용이다.

양태설

행정은 법률 범위 내에서 법에 의거해 행해지는 장래에 대한 계속적인 사회형성활동이다..

 

✅부정설

법단계설

법학은 근본규범->헌법->법률->명령으로 개별/구체화되는 과정만을 연구대상으로 한다.

모든 국가작용은 결국 법단계의 구체화과정이므로, 여기엔 법 정립/선언/집행의 성질을 아울러 가지고 있어, 입법/사법/행정의 구별이 없다. 

 

통치행위

- 재판 통제에서 제외됨
- 법치주의 적용 X
- 긴급권 발동이나 행정명령 등을 통해 이루어짐: 선전포고, 전쟁수행행위, 사면, 긴급명령발포 등 

통치행위에 대한 학설

✅긍정설

내재적 제약설 (권력분립설)  
정치적 의미를 갖는 국가 행위를, 사법(정치적 책임이 없음) 보다는 정부나 국회가 국민의 감시와 비판 하에 처리하는 게 맞다.

- 고도의 정치적 행위에 대한 판단을 하기엔, 권력 분립에 따른 사법 내재적 한계가 있다

사법자제설
고도의 정치적 성격을 띤 국가 행위에 대해 사법부가 이를 심사하면 오히려 정치적 부담을 떠맡거나 정치 문제에 휘말리게 되니, 사법부의 재판권의 행사를 자제하자.

 

재량행위설
통치행위는 국가 기관의 정치적 재량행위이니, 사법심사가 불가능한 것이다.

 

 

✅부정설

인권 보장을 위한 법치주의가 확립돼 있고, 헌법과 법률에 의해 국민의 재판청구권이 보장돼 있으며, 행정소송의 개괄주의를 취하고 있는 이상,
모든 국가작용은 법률적 판단이 가능한 사법심사의 대상이 되어야 한다.

 

 

판례의 입장

고도의 정치적 성격을 띤 통치행위라는 건 존재할 수는 있으나 제한적이어야 하고,
통치행위가 법률적 쟁송에 해당하는 한 법원이나 헌법재판소의 심사대상이 되어야 한다.

 

 

행정의 분류

주체에 의한 분류

 

by 국가
국가가 직접 그 기관을 통해 행함

by 공공단체
국가 이외의 공공단체(지방자치단체, 공공조합, 영조물법인, 공법상의 재단)를 통해 행정 수행. 

 

위임행정
국가 또는 공공단체가 자기의 사무를 다른 공공단체나 그 기관 또는 사인(-> 공무수탁사인)에게 위임 또는 위탁하여 수행.

 

 

 

성질에 의한 분류

 

권력행정
행정주체가 공권력을 행사해 행정의 상대방을 일방적으로 명령하거나 강제하는 행정.
-> 공권력 행사이므로 공법 적용됨

 

비권력행정
공익 실현을 위하긴 하지만, 공권력 행사가 아니고, 개인에게 필요한 각종 급부 행하거나 공물을 관리하는 행정. 
-> 공법 적용되지만, 성질상 행정주체에게 행정의 법형식을 선택할 수 있는 자유가 인정되므로,

행정주체는 비권력행정을 공법의 형식 외에도 사법의 형식으로도 수행할 수 있음.

 

국고행정
형식은 행정주체지만, 실질적으로는 행정주체가 사경제주체의 지위에서 행정기관에 필요한 물품을 조달하거나 일반재산을 임대/매각하는 행위.
-> 행정주체가 사인으로서 행하는 것이니 사법 적용됨.

 

법적 효과에 따른 분류

 

침익적 행정
국민의 권익을 침해하는 행정: 상대방의 자유와 권리를 제한하고 의무를 부과함
eg) 금지명령, 납세처분

 

수익적 행정
국민에게 유리한 법적 효과를 발생: 국민의 자유와 권리를 신장시키고 부과된 의무를 해제
eg) 보조금 지급, 건축허가

 

복효적 행정
하나의 행정작용이 침익적/수익적 성질을 동시에 가진 경우.

- 제3자효 행정: 처분의 상대방에게는 수익적, 제3자에게는 침익적일 경우

 

내용에 따른 분류

 

질서행정

공동체의 안녕과 질서 유지

급부행정

국민에게 공공서비스 제공

유도행정

일정한 규제나 지원 등의 조치에 의해 일정한 방향으로 유도하기 위해 행해짐

재무행정

국가가 업무수행에 필요한 조세 등 각종 공과금을 부과하고 징수

조달행정

국가/지자체/공공단체가 그의 업무 수행을 위해 필요한 재화와 용역을 조달.
- 사법(계약 등)상의 형태로 수행되긴 하지만,

국가 예산이 지출되고, 행정 상대방인 관련 사업자들의 기본권 행사 (영업의 자유 등)과도 관련되어,
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등에 의해 일정한 규제를 받고, 공정경쟁/차별금지/기회균등/투명성의 원칙을 준수해야 함