[행정법의 관념] 행정에 관한 법, 공법/사법의 구별, 법치행정의 원리

행정에 관한 법

✅행정조직법

국가, 공공단체 등의 행정주체의 기관의 설치, 권한, 기관 상호간의 관계

✅행정작용법

국가, 공공단체 등의 행정주체가 공익을 실현하기 위한 행정의 행위형식

 

✅행정구제법

위법, 부당한 작용으로 인해 권익침해를 주장하는 사인의 권리구제. 

- 행정상 손해전보 & 행정쟁송.

 

공법/사법의 구별

 

공법/사법 구별의 필요성

✅재판관할과 소송절차의 기준
사법관계에 대한 분쟁: 민사소송
공법관계에 대한 분쟁: 행정소송

✅적용법리의 결정
사법 - 개인 의사의 자율성 존중됨
공법 - 공익 실현을 위해 행정주체에게 일방적으로 강제하고 명령하는 우월적 지위 인정

✅행정강제 및 소멸시효
행정상의 의무 위반 -> 행정주체가 직접 행정강제수단을 통해 의무이행을 확보할 수 있음
BUT 사법상의 의무 위반 -> 제3자인 법원을 통하지 않고선 당사자가 직접 의무이행을 확보할 수 없음

 

 

공법/사법 구별 기준

 

✅주체설

법률관계의 주체 내지 당사자를 기준으로 해서, 
그 일방 당사자가 국가 또는 공공단체이면 -> 공법관계
당사자가 모두 일반사인이면 -> 사법관계

문제점
- 국고행위(국가의 물품구매행위 등) -> 국가가 일방 당사자 이지만 사법이 적용되는 사법관계임
- 사인이 일정 범위 내에서 경찰권을 행사하면 -> 사인간의 법률관계일지라도 공법관계로 봄

 

 

✅이익설

공익의 실현을 위한 법 -> 공법관계
사익의 실현을 위한 법 -> 사법관계

문제점
공익이란 개념이 추상적임

 

 

✅복종설

사법관계 -> 수평적: 사인 간의 대등한 관계
공법관계 -> 수직적: 행정기관이 우월

문제점
비권력적 행위형식 (eg. 급부행정)이 증대되는 오늘날의 상황에 안 맞음

 

법치행정의 원리

 

법치행정의 원리

 

✅법률의 법규창조력

국민의 대표기관인 의회만이, 국민의 권리의무관계를 규율하는 형식적 의미의 법률을 창조할 수 있다.

 

✅법률의 우위

법률로 표현되는 국가 의사는 법적으로 모든 국가작용보다 상위에 있으므로, 법률은 행정이나 사법보다 우위에 있다.
따라서 행정은 법률(: 국회가 제정한 형식적인 법률 뿐 아니라, 일반적으로 법률의 위임을 받은 법규명령과 조례 등 자치법규를 포함하는 법규범)에 저촉될 수 없다.

✅법률 유보

행정권의 발동에 개별적인 법률의 근거 또는 법률의 수권을 요한다.

 

 

형식적 법치주의

 

19세기 법치주의: 법치행정의 원리가 대폭 제한됨

 

의회동의 형식으로서의 법률에 중점을 뒀을 뿐, 법률의 내용이 헌법원리나 국민의 실질적 권리보장을 지향하는가 등은 문제삼지 않았음. 
-> 독일의 법치국가는 국가목적실현수단으로 이해되어, 단순히 법률에 의한 행정 및 그 보장제도로서의 행정재판제도만이 법치국가관념의 내용을 형성했었음.

 

 

실질적 법치주의로의 전환

 

법치행정원리의 적용 확대

 

과거의 형식적 법치주의 -> 행정조직 내지 공무원 근무관계에 법치행정원리가 적용 안됨
오늘날 -> 원칙적으로 법치행정의 원리가 적용됨

  - 행정조직법정주의(행정각부의 설치/조직과 직무범위는 법률로 정한다) 확립되어 있음

 

 

법률의 법규창조력 강화 (?)

"법규창조력은 원칙적으로 입법권에 있다"는 원칙은 보다 강화됐으나,
법규개념의 변화, 행정입법의 양적 증가 등으로 오늘날 법률의 법규창조력의 의미가 많이 퇴색되었고,
법률의 법규창조력은 법률의 유보나 법률의 우위 개념에 포함될 수 있다고 봄

 

 

합헌적 법률의 우위 보장

오늘날의 자유민주주의 법치국가에서는 위헌법률심사제도(: 헌법에 대한 법률의 합헌성 여부를 심사)를 도입

-> 합헌적 법률의 우위가 보장되게 함

 

 

법률유보 범위의 확대

✅침해유보설

: 행정작용 중 침익적인 건 반드시 법률에 근거해야 한다.

문제점
- 국민 권익 침해 외의 다른 영역, 특히 수익적 행정작용이나 특별권력관게에는 별도의 법적 근거를 요하지 않음 -> 행정의 독자적 활동을 인정하게 됨.
물론, 수익적 행정에다가 법적 근거를 요구하면 - 국민에게 불리할 수도 있으니 - 이 설이 타당할 수도 있음.
그러나, 급부의 형평성 보장의 관점에선 법적 근거가 없으면 문제있을 수 있음.

 

 

✅급부행정유보설

: 침해행정 뿐 아니라 급부행정 영역도 법률유보가 적용되어야 한다.
오늘날 급부국가에서, 국가의 공정한 급부나 배려의 확보가 중요하니까, 법률의 근거가 요구되는 것이다.

문제점
- 급부행정영역은 급변하는 경제적 동향에 좌우될 수 있어 급부의 탄력성을 확보하는 것도 중요해서,
이 모든 것에 법적 근거를 요구하긴 힘들다.

 

 

✅전부유보설

: 국가의 모든 행정작용에 법적 근거를 요구

문제점
- 모두 근거를 마련하는 건 실제로 불가능하다.
- 입법부 뿐 아니라 행정부도 고유한 민주적 정당성을 갖고 있는데, 모든 행정에 법적 근거를 요구하면 행정의 입법에 대한 기속을 넘어서는 전면적 종속이다.

 

 

✅중요사항유보설(본질성이론)

: 국가의 행정작용 중 공익 실현이나 국민 기본권과 관련된 중요하고 본질적인 건 반드시 법적 근거가 요구된다. 

문제점
- 본질적이라는 것에 대한 기준이 불명확