[행정법의 법원] 성문법원, 불문법원

- 외부법: 행정과 행정 외부에 있는 국민과의 관계를 규율 vs. 내부법: 행정 내부간의 관계를 규율

- 법규: 외부법 + 내부법 vs. 법규범: 외부법

- 법원의 개념

  광의: 행정규칙을 포함한 일체의 내부법과 외부법 vs 협의: 외부법

 

- 행정법의 법원은 성문법주의이며, 성문법규에서 부족한 부분은 불문법에 의해 보완된다.

 

성문법원의 종류

 

헌법

- 국법질서의 최고에 위치 - 국가권력 조직, 국민의 기본적 권리와 의무를 규율
- 행정권발동의 근거가 되는 법률에 대한 합헌성 심사의 척도 - 행정법의 으뜸법원, 행정활동의 범위와 기준 제시

 

 

법률

: 국회가 제정한 형식적 의미의 법률 - 스스로 행정법관계에 직접적으로 해석/적용되는 법원으로서의 기능, 하위법규인 법규명령과 자치법규 등에 대한 합법성 심사의 기준 제공
- 하위법규범인 법규명령/조례/규칙은 법률에 저촉될 수 없음
   예외: 대통령의 긴급명령, 긴급재정경제명령 - 행정입법의 형식이지만 법률과 동일한 효력 인정됨

 

 

명령

: 행정권이 정립하는 법규범인 법규명령
eg) 대통령령, 총리령, 부령

- 행정법은 전문적/기술적인 국가작용을 그 규율대상으로 하기에, 국회의 입법에만 의존하기는 어려움 -> 입법사항의 상당 부분이 법규명령에 위임됨
- 그러나, 법규명령의 기능이 중요하더라도, 국회입법원칙에 대한 중대한 예외임 -> 위임입법으로서의 한계를 엄격히 준수해야 함 
- 문제점: 행정규칙의 법원성 인정 문제

 

 

국제조약/국제법규

국제조약

: 우리나라가 당사자가 되어, 다른 나라/국제기구 등과 체결한 쌍무 또는 다자간의 문서에 의한 합의로서 법적 구속력이 인정되는 것

국제법규

: 우리나라가 당사자는 아니지만 국제사회에서 일반적으로 통용력이 인정됨

eg) 국제규범, 국제관습법

 

 

자치입법

- 자치입법고권: 헌법 상의 지방자치권 보장에 의해, 지자체가 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는 권한

- 조례(: 지방의회가 제정하는 지역법)와  규칙(: 지자체의 장이 그 권한에 속하는 사무에 관해 제정)이 있음

- 조례고권: 지방의회가 조례를 제정하는 권한

- 지자체는 지자체의 사무에 대해 별도의 법률의 특별한 수권 근거가 없어도 조례를 제정할 수 있음

- 지자체는 법령의 범위에서 (법률의 우위, 어떤 경우에는 별도로 법률 유보) 조례를 제정할 수 있음

 

 

불문법원의 종류

 

관습법

관습법의 의의

: 행정에 관하여 오랜 기간에 걸쳐 동일하게 반복되었고 국민의 법적 확신을 얻어 법규범으로서 구속력을 가진 것으로 승인된 관행
- 오래 반복된 관행과 법적 확신이 필요함 -> 사실인 관습 (법적 확신에 의해 법규범으로서 승인될 정도에 이르지 못한)과는 구별됨

 

관습법의 법원성

소극설

행정의 법률적합성원칙을 근거로 - 성문법규가 관습법을 허용하는 경우에 - 제한된 범위에서 공통된 이해관계를 지닌 자 간의 내부관계에서만 예외적으로 법원성을 인정

적극설
현대행정의 역동성과 가변성을 고려하면 성문의 규정으로 모든 행정을 규율하긴 어려움 -> 성문법규가 정비돼있지 않은 영역에서의 관습법 성립을 인정

 

관습법의 효력

성문법이 결여되는 경우에 한하여 적용되는 보충적 효력

 

판례법

영미법계 국가에서는 선례구속의 원칙 (판례법의 법적 구속력을 인정)이 확립돼, 유사사건에서 상급심의 판결은 하급심을 구속함. 
- 대륙법계 국가에서는 인정 X

- 법원조직법 - 상급법원의 재판에서의 판단은 당해 사건에 관해 하급심을 기속한다 규정 

   BUT 당해사건에만 한정, 같은 종류의 다른 사건에 대해서는 기속력 X

 

 

행정법의 일반원칙 (조리)

 

✅평등원칙과 행정의 자기구속의 원칙

: 행정청이 행정작용을 행하면서, 달리 보아야 할 정당한 사유가 없는 한, 모두를 동등하게 처우해야 한다

 

평등원칙
평등원칙은 행정규칙의 반복적 적용에 의해 구체화됨으로써 예외적으로 행정규칙 위반행위의 위법성을 뒷받침해주는 근거가 되기도 한다.
그러나, 행정규칙이 오랜기간 계속해서 반복적으로 적용됨에 따라, 어쩔 땐 균일한 행정실무관행이 성립할 수도 있고, 이 경우엔 평등원칙에 따르면 행정청은 특별한 사유 없이 유사 사안에서 이 관행에 어긋나는 차별적 결정을 하면 안됨

 

자기구속의 원칙
행정규칙의 오랜 반복 작용에 따라 형성된 관행이 있으면, 행정청은 정당한 사유 없으면 기존의 행정실무관행에 실질적으로 구속된다.

재량준칙과 행정의 자기구속의 원칙

기속행위 - 재량 여지가 없어 문제 X BUT 재량행위 - 재량준칙을 시행하는 경우가 있음 

재량준칙에 따른 재량행위에 대한 일정한 관행이 형성될 수 있음 - 평등원칙에 따라 자기구속(이 관행에 따라 조치)을 받음

행정청의 재량의 여지를 축소한다는 의의, 원래는 대외적 구속력이 없는 행정규칙이 간접적으로 대외적 구속력을 갖게 됨

불법에 있어서의 평등

인정될 수 없음

✅비례성의 원칙

: 목적과 수단 간 합리적 비례관계가 있어야 한다.

적합성의 원칙
: 수단이 목적달성에 적합한 것이어야 한다

필요성의 원칙
: 행정조치는 목적달성에 필요한 최소한만 이뤄져야 한다
- 여러가지 수단이 있다면, 이 중 권리침해가 최소한이 되는 것을 활용해야 한다

상당성의 원칙 (협의의 비례성의 원칙)
: 당해 조치에 의한 침해의 정도와 목적 사이에 적정한 비례관계가 있어야 하며,

당해 조치로 얻어지는 공익과 그로 인해 초래된 개인의 불이익을 비교형량하여, 후자보다 전자가 더 커야 한다는 원칙 

 

✅신뢰보호의 원칙

: 행정청의 일정한 명시적/묵시적인 언동의 정당성/존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해줘야 한다.

신뢰보호원칙의 적용 요건

선행조치
: 명시적/묵시적 상관없이 공적 견해표명이 있어야 함

보호가치 있는 신뢰
: 선행조치의 정당성/존속성에 대한 개인의 신뢰가 보호가치 있는 것이어야 함.
선행조치의 성립에 부정행위(사기, 강박 등)가 있었거나, 선행조치의 위법성에 대한 인식이 있었거나, 과실로 위법성을 인식하지 못한 경우에는 신뢰의 보호가치성이 부인됨

관계인의 조치
: 행정청의 선행조치를 신뢰한 이해관계인이 그 신뢰를 바탕으로 일정한 조치를 했을 것 

인과관계
: 행정청의 선행조치와 이를 신뢰한 이해관계인의 조치 간에는 인과관계가 있어야 함.
행정청의 선행조치로 인하여 개인의 신뢰가 성립하고 이를 기초로 개인의 특정한 행위가 있어야 함

선행조치에 반하는 행정처분의 존재
: 행정청이 선행조치에 반하는 처분을 함으로써, 이를 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래돼야 함

 

존속보호와 보상보호의 문제

우선적으론, 개인이 신뢰한 바를 존속시킴으로써 개인의 신뢰를 보호하는 것이 원칙 

이익형량을 통해 공익이나 제3자의 이익이 우선돼 개인의 신뢰를 보호하기 어려울 때 - 이로 인한 손해/손실을 전보해야 함

 

신뢰보호원칙의 적용례

 

위법한 수익적 행정행위의 직권취소의 제한

수익적 행정행위를 취소하려는 경우, 취소로 인해 당사자가 입을 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교/형량해야 한다

적법한 수익적 행정행위의 철회권의 제한

처분을 철회하려는 경우, 철회로 인해 당사자가 입을 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교/형량해야 한다

실권

행정기관이 위법한 상태를 장기간 방치 또는 묵인하여 개인이 그 존속을 신뢰하게 된 경우, 행정청은 사후에 그 위법성을 이유로 당해 행위를 취소하거나 철회할 수 없다

확약

행정청이 확약을 하게 되면 별도의 사정 및 법변경이 없는 한 신뢰보호원칙에 의해 확약을 이행해야 하는 구속을 받음

처분사유의 추가/변경

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서, 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만, 사유의 추가/변경이 가능

 

소급효 금지의 원칙

- 소급효: 법적 효력이 과거로 거슬러 올라가 발생하는 것

 

 

✅ 부당결부금지의 원칙

: 행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적 관련이 없는 의무를 부과해선 안된다.

 

✅ 성실의무 및 권한남용금지의 원칙